Licenciamento compulsório da Propriedade Industrial
· CONTRATO DE LICENÇA DE DIREITO INDUSTRIAL
Não obstante, frise-se que existem outras modalidades de contrato de licença, que em verdade se assemelham muito uns aos outros, destacando-se como diferença primordial apenas o objeto de referido contrato, uma vez que além do contrato de licença de exploração de patentes de invenção, ainda se mostra possível também a licença de exploração de patentes de modelo de utilidade, de registro de marcas, dentre outros. O contrato ora observado enquadra-se como espécie do gênero transferência de tecnologia, cujo objetivo comum é propiciar o conhecimento tecnológico de um sujeito a outro, para que este possa explorá-lo empresarialmente. Outrossim, o termo transferência é utilizado de maneira figurativa, visto que não há o transporte da tecnologia de um lugar para outro, tampouco de uma pessoa para outra, mas o que se concede é a possibilidade de utilização empresarial de determinada patente. Configura-se o contrato de licença em forma de exploração indireta do direito industrial, visto que quem irá assumir os riscos da atividade empresarial, fabricando ou comercializando o objeto inventado é o licenciado, ou seja, aquele beneficiado pela licença de uso de direito industrial, diferindo-se, portanto, da exploração direta, isto é, aquela realizada pelo próprio inventor. Desta forma, o contrato ora em tela visa conceder autorização do titular ou depositante ou ainda de seus sucessores ou mandatários, doravante simplesmente denominado como licenciador, de uma patente de invenção, em favor de terceiro - licenciado, para que este possa explorar referida patente mediante, na maioria das vezes, pagamento de royalties, sendo estes definidos como valor que o licenciado se compromete a pagar ao licenciador decorrente do uso e/ou gozo do objeto do contrato. A licença é comumente concedida a título oneroso, no qual aquele terceiro não inventor que explorará a patente pagará em contrapartida os royalties, conforme já acima explicitados, sendo rara as vezes em que a licença será concedida mediante pagamento de quantia fixa no ato da contratação - forfait. O contrato ora em baila, constitui para o inventor meio prático de se obter proveito de sua patente, quando não possa ou não lhe convenha de outra forma explorá-la, visto os prováveis expressivos investimentos, que tenha que despender.
Assim, explica CERQUEIRA (1952:218):
“É mais vantajoso, inclusive sob o ponto de vista fiscal, convencionar-se o pagamento de uma renda periódica, como na locação, uma percentagem sobre os lucros da exploração ou sobre as vendas realizadas, ou, ainda, um tanto por unidade fabricada ou vendida, reservando o titular da patente o direito de fiscalizar a exploração.”
Ainda preleciona DINIZ (2000:150) quanto aos royalties, que estes são devidos desde a data da celebração do contrato de licença, pois para tanto os efeitos do contrato devidamente averbado no INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) são ex tunc, ou seja, retroagem a data da celebração do negócio jurídico, sendo que ainda que as parte não entrem em acordo quanto ao quantum devido a título de royalties, poderão elas requerer que o INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) arbitre a remuneração que entender necessária, que após um ano poderá ser revista, nos termos dos artigos 65 e 66 da Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96).
Pode-se verificar, embora de forma incomum, a licença concedida ainda a título gratuito, na qual o licenciador, não podendo explorar sua invenção e não encontrando quem a queira, busca por este meio evitar a declaração de caducidade por falta de uso da patente. Pode o licenciador ainda ofertar sua patente, permitindo ao titular solicitar ao INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) que a coloque em oferta, caso ainda não tenha encontrado alguém interessado em explorar o objeto de sua patente mediante contrato de licença, ocasião que enquanto perdurar a oferta a anuidade devida a autarquia federal será reduzida a metade. Nestes casos, o INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) irá divulgar a oferta da patente para número de pessoas indeterminadas, lembrando-se que a patente voluntária de caráter exclusivo não poderá ser ofertada, justamente porque o seu caráter exclusivo afronta a oferta ao público indeterminado. Ademais, se houver falta de entendimento entre ofertante e interessado o INPI mais uma vez poderá atuar como árbitro, estabelecendo o valor da causa. Outra forma do licenciador que não consegue explorar o seu invento de maneira independente, é que ele o faça por meio da constituição de sociedade empresarial, sendo admissível que o titular da propriedade industrial transfira-a em favor da sociedade constituída, integralizando a quota de capital anteriormente subscrita ou simplesmente conceda licença à sociedade para que explore o invento, conservando, assim, a propriedade. Nestes casos, havendo omissão no contrato de licença, o sócio não poderá recuperar a patente concedida, salvo acordo com os demais sócios. O contrato de licença, assim, não transfere a propriedade industrial, mas apenas garante ao licenciado alguns dos direitos do domínio, qual seja, o direito de usar e gozar, estabelecendo tal contrato a natureza da tecnologia objeto do negócio jurídico, a determinação das obrigações do licenciador e licenciado, as limitações temporais e territoriais da licença, a modalidade de pagamento, a indicação de responsabilidade fiscal no tocante aos tributos que oneram o negócio, podendo ainda constar designação de foro competente para dirimir questões controvertidas ou até mesmo a instituição de possível juízo arbitral se for o caso. Ao simplesmente garantir o uso e gozo de determinada patente o contrato de licença se distingui da cessão, visto que esta transfere a própria propriedade da invenção, garantindo ao cessionário, adquirente da propriedade industrial da patente de invenção não somente o direito de uso e gozo, mas também o direito de dispor livremente de seu bem. Prestada a diferença básica entre o contrato de licença e o de cessão de direito industrial, deve-se ressaltar que se houver a cessão total de uma patente que já fora objeto de contrato de licença, o novo adquirente somente estará obrigado a respeitar a licença anteriormente acordada, se em tal contrato devidamente registrado no INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial), constar cláusula de sua vigência no caso de alienação da patente, caso contrário o cessionário – adquirente da patente não ficará adstrito a respeitar as licenças anteriormente concedidas. O objeto do contrato de licença pode referir-se à exploração total ou parcial da invenção, quando esta for divisível, abrangendo todos ou alguns direitos resultantes da patente, como a fabricação, venda, exploração; para fins comerciais e industriais, lembrando-se que uma vez que o objeto do presente contrato não seja limitado, ou por vezes apresente certas omissões ou dúvidas, há de se entender que a licença é ilimitada. Ainda no que se trata do conteúdo contratual e seu objeto, relevante mencionar que, inclusive, o titular da patente pode impor cláusulas restritivas do direito do concessionário da licença, o que vale dizer ser completamente válida a possível proibição contratual do licenciado modificar o produto ou alterar-lhe as qualidades e propriedades. Apresenta-se ainda perfeitamente viável a fixação do mínimo e do máximo de produção, do mínimo e do máximo de preços, bem como a forma de exploração do direito de propriedade industrial inerente ao contrato. Nos casos de licença exclusiva, há de se ponderar com necessária cautela a fixação do mínimo de produção a fim de se evitar a caducidade ou licença compulsória pela falta de exploração do produto.Viável é até mesmo ao titular da propriedade industrial, requerer o cancelamento do contrato de licença caso o licenciado não inicie a exploração efetiva do objeto contratado dentro do prazo máximo de um ano da concessão, prazo este sabiamente concedido ao licenciado para que tenha tempo hábil de providenciar todos os aparatos necessários para a produção, exploração ou comercialização da propriedade industrial. Possível também é o requerimento do cancelamento do contrato de licença concedido caso haja a interrupção da exploração por prazo superior a um ano, ou, ainda, se não forem respeitadas as condições contratuais para a exploração, como predispõe o art. 67 da Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96). Trata-se, contudo, o presente contrato de negócio jurídico pactuado entre as partes: licenciador (proprietário da patente ou do registro) e licenciado, que irão fixar livremente as condições da licença e os valores pagos a título do citado uso e exploração da patente – os royalties, cabendo para tanto ressaltar que mencionado contrato de licença foi equiparado pela própria lei aos direitos reais, somente produzindo efeitos perante terceiros, em especial o Fisco e as autoridades monetárias, se for devidamente averbado no INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial), conforme preceitua os artigos 52 e 211 da Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96). Quanto ao registro, o INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) não poderá de modo algum formar juízo quanto à conveniência e oportunidade de determinada transferência de tecnologia, decisão que somente caberá aos empresários contratantes. O registro, como acima explanado garante a eficácia contra terceiros, no entanto, quanto às partes contratantes, o referido contrato já se aperfeiçoa sem qualquer outra formalidade. Razoável é até mesmo considerar-se a aplicação subsidiaria às normas estabelecidas pela legislação de Direito Industrial, o regime do contrato de locação de coisas móveis previsto no atual Código Civil, visto a semelhança entre o locador e o licenciador e, o locatário e o licenciado. A semelhança, entretanto, não pára no já exposto, pode-se notar, ainda, que quanto às prestações do licenciado, já detalhadas anteriormente, estas geralmente são periódicas como nos alugueres e que assim como o locador tem o dever de garantir o uso e gozo do bem de maneira pacífica, o empenho também cabe ao licenciador; não respondendo apenas pela validade da patente. Justamente em virtude do dever do licenciador de garantir o pacífico uso e gozo da patente, este tem o direito e obrigação de agir civil e criminalmente contra quem infringir os direitos de propriedade industrial, como por exemplo por meio da contrafação de produto patenteado, sendo totalmente admissível que o concessionário notifique o licenciador para que proceda contra os infratores, no caso daquele quedar-se inerte, motivo que poderá ensejar por último a rescisão do contrato de licença e perdas e danos com base na desídia do licenciador. No sentido de se evitar o narrado problema, ao titular da patente é permitido que ao firmar o contrato de licença confira ao concessionário poderes para que em causa própria ou por mandato possa agir civil e criminalmente em face dos infratores do privilegio, objeto da licença. Como primordial característica, o contrato de licença possui caráter intuitu personae, o que proibi que o licenciado, que foi autorizado a explorar determinada patente ou registro sublicencie, salvo por expressa autorização do inventor – licenciador, devendo as partes se portar no que tange aos deveres anexos ao contrato de maneira proba, a fim de se respeitar a boa-fé objetiva, inerente a todos os negócios jurídicos. Morrendo, no entanto, o concessionário, em se tratando de contrato de licença por tempo determinado este se transmite aos seus herdeiros, ao contrário, se o contrato possuir tempo indeterminado, este poderá se resolver, caso seja de interesse de pelo menos uma das partes contratantes. Inegável é a razão lógica da proibição do sublicenciamento, uma vez que, além da própria característica do contrato, que é, como já frisado em razão da pessoa, pouco saudável seria a liberdade irrestrita de se contratar transferências de tecnologia. É fato que a larga maioria dos contratos de licença de uso de direito industrial é firmada entre países desenvolvidos e aqueles em vias de desenvolvimento, visto que estes necessitam se modernizar o quanto antes, pois são incapazes, em regra, de criar sua própria tecnologia, dado os enormes investimentos imprescindíveis à pesquisa, desenvolvimento e criação de tecnologias nacionais. Partindo-se desta premissa, conclui-se que os países em desenvolvimento são os maiores importadores de tecnologia estrangeira, podendo restringir a contratação de licença somente às entidades estatais ou permitir a importação por particulares, porém importante estudar as conseqüências de uma posição extremamente liberal de livre contratação, que conforme preleciona VENOSA (2005:561): “A importação irrestrita traz inconvenientes como a servidão tecnológica e econômica, assim como desestimulo à tecnologia nacional, não sendo normalmente adotada.” Neste diapasão, é freqüente o desestimulo da indústria nacional, que passa a sofrer concorrência desigual, uma vez que a importação de tecnologia, aqui representada pelo contrato de licença, ainda é mais rápida e vantajosa economicamente, de tal maneira que pode ser explorada e comercializada de imediato, não necessita de investimentos e tempo gastos em pesquisas, em contrapartida, o país fica a mercê da tecnologia alienígena, o que atrofia a indústria pátria, representando diminuição dos valores investidos no país e enorme remessa de divisas ao exterior.
· Hipóteses de compulsoriedade da licença
A concessão de uma patente garante aos seus titulares inúmeros direitos, no entanto, juntamente com esses direitos surgem em contrapartida obrigações, sendo uma delas básica em grande maioria dos países, qual seja, que a exploração da patente atenda de forma eficaz as necessidades geradas pela demanda no mercado interno. Dois mecanismos visam o efetivo cumprimento desta obrigação, que busca estimular a industrialização dos processos e produtos patenteados: a caducidade e a licença compulsória. A própria Convenção da União de Paris , em seu art. 5º prevê a possibilidade das licenças compulsórias ao informar que os países membros da União podem impor exploração obrigatória do objeto da patente, a contar de três anos de sua concessão por meio de expedição de licenças compulsórias. As licenças compulsórias surgem como instrumento capaz de viabilizar o avanço tecnológico, sem, no entanto, comprometer o direito de seu titular, visto que a licença será remunerada. O instituto da licença compulsória nada mais fez senão recepcionar a idéia já existente no acordo Internacional da TRIPS (Trade Related Intellectual Property Aspects), no qual estão presentes, dentre outros, países Brasil e EUA. O presente acordo ainda prevê em seu art. 31 que em casos de emergências nacionais, circunstâncias de extrema urgência e práticas anti-competitivas, o país membro da OMC (Organização Mundial do Comércio) poderá permitir o uso da patente sem a autorização do detentor do direito. Outro aspecto relevante é o de que apenas à pessoa com legítimo interesse e que tenha capacidade técnica e econômica para realizar a exploração eficiente da patente, predominantemente no mercado interno poderá ser concedida a licença compulsória, nos termos do art. 68, parágrafo 2º da Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96).
Aval: Autonomia Substancial e Acessoriedade Formal.
O aval, de um lado, é autônomo e, de outro, obrigação equiparada, ou seja, o avalista assume uma obrigação autônoma, mas equivalente a do avalizado. O aval, é portanto, dotado de autonomia substancial e acessoriedade formal. Da autonomia do aval, tem-se que a sua existência, validade e eficácia não estão condicionadas à da obrigação avalizada, pelo que, se o credor não puder exercer o seu direito contra o avalizado, isto não compromete a obrigação do avalista. Lembre-se de que eventuais direitos que beneficiam o avalizado não se estendem ao avalista, como por exemplo, a concessão de concordata. O alongamento de prazo para pagamento das obrigações do avalizado também não se estende ao avalista. A equivalência em relação à obrigação avalizada significa que avalista é devedor do mesmo modo que a pessoa avalizada. Observe-se que a equivalência não significa a absolta identidade de condições entre avalista e avalizado, sob pena de se comprometer o principio da autonomia dos atos cambiais. Quando o artigo 32, da Lei Uniforme, diz que o “dador de aval é responsável pela mesma maneira que a pessoa afiançada”, vem estabelecer, uma posição na cadeia de regresso, pois todos que puderem exercer o seu direito de crédito contra o avalizado, poderão fazê-lo contra o avalista, bem assim todos os que podem ser acionados pelo devedor, sem regresso, também o podem pelo avalista. Dessa equivalência decorrem as definições de anterioridade e posterioridade, na cadeia regressiva, não gerando efeitos compatíveis com a autonomia das obrigações cartulares, porque o fato de o avalista ser um devedor por equiparação não leva à perda da independência características dos atos cambiais. A autonomia impede que o avalista, executado pela obrigação avalizada, oponha-se ao pagamento, fundado em matéria atinente à origem do titulo que lhe é estranha. Em direito cambiário, diz JOÃO EUNÁPIO, “(...) nenhum obrigado pode opor ao exeqüente as exceções pessoais que lhe seriam oponíveis por um dos outros devedores cambiais”. O avalista poderá, portanto, defender-se exclusivamente com as exceções que lhes forem próprias, com os defeitos formais do titulo e com a falta de requisitos necessários para que o possuidor possa exercer a ação cambial, não lhe valendo as exceções pessoais que o avalizado pudesse opor ao exeqüente. Assim não se pode negar que o aval é dotado de autonomia substancial e acessoriedade formal.
- É autônomo; porque surte efeitos por si mesmo, independentemente da obrigação documental originaria, sem que sua validez dependa da validez substancial da obrigação que se garante, salvo se existisse um vicio de forma. Neste aspecto o aval se separa fundamentalmente dos outros tipos de garantias, sejam reais ou pessoais, porquanto em todas elas a nulidade da obrigação principal determina a extinção da garantia de forma automática, pelo caráter acessório do contrato de garantia, que só tem razão de ser quanto a fiança a obrigação contraída. “A autonomia se fundamenta em que sua estrutura e, sobretudo seus efeitos são diferentes aos de qualquer outra garantia pessoal:
1) Responde-se do mesmo modo que o avalizado, mas não se identificam ambas as obrigações;
2) A responsabilidade do avalista é típica e objetiva, e para nada lhe afeta a obrigação causal subjacente, como também não é transcendente para o credor cambial por virtude de que negócios ou relações se pactuou o aval entre o avalizado e avalista;
3) A nulidade da obrigação do avalizado não invalida o aval salvo supostos de vicio de forma.
O aval constitui uma obrigação de garantia de um negócio cambial valido ou aparentemente valido. Um avaliza prestado a favor de um negócio cambial substancialmente nulo, será valido e eficaz, quando o possuidor, ao adquirir a letra, tivesse procedido de boa fé, isto é, ignorando o vicio inerente ao negócio avalizado. A proteção dispensada ao credor em virtude do principio da aparência, não constitui um privilégio de terceiros. Tal proteção pode existir Inter. partes, mas pode não existir Inter. tertios”.
- Caráter acessório do aval: o aval é ato jurídico acessório, já que esta destinado a servir de fiança a uma obrigação principal, e ademais que possa ou não existir na letra de cambio; o caráter acessório só se apresenta no aspecto formal. No aspecto essencial, o avalista assume uma obrigação cambial autônoma e abstrata para o pagamento do titulo. “A garantia que presta o avalista cambial é diferente da do fiador cuja acessoriedade tem um caráter diferente, já que a acessoriedade é conseqüência lógica de sua natureza cautelar. O aval não garante in gere o pagamento de uma letra, senão que situa o avalista por trás de uma pessoa determinada das que resultam obrigadas”.
“ o aval, afirma-se na doutrina, caracteriza-se por possuir uma autonomia substancial ao lado de uma acessoriedade formal”. O aval é uma obrigação autônoma porque é prestado sobre uma letra de cambio, mas ao mesmo tempo é também uma obrigação acessória, já que o aval não é senão uma obrigação de garantia, e como tal, não pode existir desconectada da relação jurídica em cujo favor se presta. No entanto, segue afirmando a doutrina tradicional, já que ambas as categorias, a autonomia e a acessoriedade, excluem-se reciprocamente, não podem senão conviver no seio de
uma mesma figura mas que distribuindo seu âmbito de atuação. A autonomia se circunscrevia à esfera interna da obrigação, enquanto a acessoriedade afetaria os aspectos puramente formais do vinculo de garantia. Este raciocínio dialético, de indubitável eficácia pedagógica, revela-se, não obstante, claramente insatisfatório quando com ele se tenta prender o exato alcance da denominada “acessoriedade formada” do aval, ou enfim, a verdadeira natureza jurídica da figura.
Aplicação do Principio da Inalegabilidade no Endosso Impróprio
· O endosso impróprio divide-se em próprio e impróprio.
1 – Endosso próprio:
Neste caso temos á transferência de crédito. O endosso introduz na letra de cambio duas novas situações jurídicas:
a) do endossante que o credor do titulo resolve transferi-lo a outra pessoa;
b) do endossatário para quem o crédito foi passado. Assim pelo endosso o endossante deixa de ser credor do titulo, pois passa para as mãos do endossatário.
Observaremos que não se trata de ato gratuito, pois o endossante irá receber do endossatário uma parte de valor do titulo de crédito. O primeiro endossante da letra de cambio será sempre o tomador porque a ordem de pagamento é sacada em seu beneficio. O endosso é ato típico de circulação cambial e apenas não se admite na hipótese da letra com a clausula não à ordem. Sendo assim caso haja clausula cambiaria não à ordem estará a mesma sujeita ao Direito Civil e não ao Direito Cambiário, pois neste caso só poderia haver transferência do Titulo através da cessão civil de crédito. Contudo não estando a clausula à ordem de forma escrita ela estará sempre explicita no título, isto é, não havendo nenhuma menção se é à ordem ou não à ordem subentende-se que será sempre à ordem – diz a lei. Estará sempre implícita.
Endosso impróprio
Sabemos que o endosso trata-se de transferência da titularidade do crédito ao endossatário. Contudo neste caso de Endosso impróprio trata-se da transferência da posse do documento, sem torna-lô o seu credor. Assim através do endosso impróprio lança-se na clausula cambial um ato que torna legitima a posso do endossatário sobre o documento, sem que ele torne credor. Temos, portanto duas modalidades de endosso impróprio:
a) Endosso-mandato: Neste caso o endossatário é investido na condição de mandatário do endossante – L.U. art. 18
O procurador poderá protestar o titulo executá-lo ou mesmo constituir outro mandatário através de novo endosso-mandato. O executado (devedor) poderá opor-se ao endossatário mandatário as exceções que tiver contra o endossante-mandante (procurador), na medida em que aquele o aciona em nome deste.
b) Endosso-caução: é o instrumento adequado para a instituição de penhor sobre o titulo de crédito.
Se C que é tomador da letra pretende contrair empréstimo junto à D, que exige, para isso, uma garantia real. Essa garantia pode recair, se as partes concordarem, sobre bens móveis (caso em que se denomina penhor), entre os quais se consideram os títulos de crédito. Como a garantia pignoratícia se constitui, via de regra, pela efetiva coisa empenhada, faz-se necessária a entrega da Letra ao Credor (caucionando), se que se transfira a titularidade do crédito representado pela cambial. O ato que viabiliza a instituição da garantia é o endosso-caução, praticado pelo endossante-caucionário em favor do endossatário-caucionado. Se expressa: “pague-se, em garantia, a D”, ou outra equivalente, escrita sobre a assinatura do credor da letra. O endossatário por endosso-caução, para fins de promover a efetivação de sua garantia pignoratícia, pode protestar e cobrar judicialmente a letra. O executado, contudo, nessa hipótese poderá opor ao endossatário-caucionado as exceções pessoais que tiver contra o endossante-caucionário, salvo provando a má-fé deles. O portador da letra em decorrência de endosso impróprio, na medida em que não é investido na condição de credor do titulo, não o pode transferir a outra pessoa. Se vier endossá-la, o seu ato terá, por força de lei, a natureza de mero endosso-mandato, e, portanto não produzirá nenhum efeito translativo da titularidade do crédito.
Nas relações entre os empresários e os bancos, as modalidades de endosso podem existir das seguintes formas:
1- Endosso próprio – o empresário pode descontar os títulos de crédito que possui junto ao banco, recebendo o valor deles ou parte antecipadamente. Aqui, os títulos se transferem mediante endosso próprio ou translativo.
2- Endosso impróprio:
a) Endosso-mandato – empresário pode contratar os serviços de cobrança de títulos. A instituição financeira aqui atua como simples representante do credor e a pose dela sobre o titulo;
b) Endosso-caução – Neste caso, se o empresário tomou dinheiro emprestado do banco, é possível a constituição de garantia do cumprimento de suas obrigações através do penhor de títulos de crédito.
Parabéns!!!! esfrega na cara daquele otário!!!!!!
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