Questões de Responsabilidade Civil

1.      Na hipótese de dano causado por menor impúbere, havendo culpa dos pais por omissão, estes respondem subsidiariamente pelos prejuízos causados pelo de filho em detrimento terceiro, quando o incapaz não dispuser de meios suficientes para efetuar o pagamento. A vítima, em conseqüência, tem o direito de propor ação ou contra o menor, ou contra os pais do menor.

RESPOSTA: Havendo dano causado por menor impúbere, a regra é de que seus responsáveis serão obrigados a indenizar. Entretanto, se eles não possuírem meios suficientes ou não tiverem a obrigação de fazê-lo, a obrigação de indenizar recairá sobre o incapaz.

Tal preceito decorre do artigo 928, do Código Civil:

Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.



41 – Art. 928: a única hipótese em que poderá haver responsabilidade solidária do menor de 18 anos com seus pais é ter sido emancipado nos termos do art. 5º, parágrafo único, inc. I, do novo Código Civil.

40 - Art. 928: o incapaz responde pelos prejuízos que causar de maneira subsidiária ou excepcionalmente como devedor principal, na hipótese do ressarcimento devido pelos adolescentes que praticarem atos infracionais nos termos do art. 116 do Estatuto da Criança e do Adolescente, no âmbito das medidas sócio-educativas ali previstas.

É bom também lembrar que sempre que uma ação for movida em face de um menor,ele será representado por seus responsáveis. Observe que quem será a parte será o menor e não o seu responsável, pois é comum vermos no dia-a-dia forense o seguinte:

Promovido: X, representANDO seu filho menor Y

Isso está errado, pois o certo seria:

Promovido: Y, representADO por seu genitor X

está ERRADA, pois a assertiva diz que a responsabilidade dos pais é subsidiária. Como vimos, a regra é a responsabilidade dos pais. Subsidiária é apenas a responsabilidade do incapaZ

2.      Julgue o item, considerando a responsabilidade civil do Estado e dos delegados do poder público. Considere que uma pessoa tenha morrido dentro de um ônibus de uma concessionária de serviço público municipal, em decorrência de incêndio causado por traficantes armados, após terem obrigado o motorista do veículo a parar, sob grave ameaça de morte. Nessa hipótese, há responsabilidade objetiva da concessionária, em face de as vítimas serem usuárias do serviço público.

RESPOSTA: Art. 37 (...)
§ 6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Entretanto, a responsabilidade objetiva pode ser dirimida quando se provar que o dano fora causado por fato estranho ao serviço prestado pela concessionária, como o exemplo de assaltos acontecidos no interior de ônibus.

Inclusive, o STJ já proferiu decisão sobre o tema:

CIVIL - INDENIZAÇÃO - TRANSPORTE COLETIVO (ÔNIBUS) - ASSALTO À MÃO ARMADA SEGUIDO DE MORTE DE PASSAGEIRO - FORÇA MAIOR - EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DA TRANSPORTADORA - 1. A morte decorrente de assalto à mão armada, dentro de ônibus, por se apresentar como fato totalmente estranho ao serviço de transporte (força maior), constitui-se em causa excludente da responsabilidade da empresa concessionária do serviço público. 2. Entendimento pacificado pela segunda seção. 3. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ - RESP 200501595750 - (783743 RJ) - 4ª T. - Rel. Min. Fernando Gonçalves - DJU 01.02.2006 - p. 00571)

Entretanto, se houver previsibilidade, não se pode falar em excludente de responsabilidade:

PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AÇÃO INDENIZATÓRIA - ACIDENTE DE TRÂNSITO ENVOLVENDO ÔNIBUS EM PASSAGEM DE NÍVEL - PREVISIBILIDADE - FATO DE TERCEIRO NÃO RECONHECIDO - I - Na linha da jurisprudência deste Tribunal, o fato de terceiro que exclui a responsabilidade do transportador é aquele imprevisto e inevitável, que nenhuma relação guarda com a atividade inerente à transportadora. II - Não afasta a responsabilidade objetiva da ré o fato de terceiro, equiparado a caso fortuito, que guarda conexidade com a exploração do transporte. No caso, está dentro da margem de previsibilidade e risco o acidente provocado por abalroamento entre ônibus e vagão em passagem de nível. Recurso Especial não conhecido. (STJ - RESP 200200441480 - (427582 MS) - 3ª T. - Rel. Min. Castro Filho - DJU 17.12.2004 - p. 00515)

Portanto, a alternativa está ERRADA, pois a morte do passageiro derivou de causa estranha e imprevisível aos serviços prestados pela concessionária.

Vale ressaltar que, se o caso fortuito ocorre de forma reiterada, não haverá mais a exclusão de resposabilidade. É o que a doutrina chama de caso fortuito interno. Como exemplo, podemos citar o roubo de talonários de cheques remetidos aos clientes mediante serviço de entrega:

"O roubo do talonário de cheques durante o transporte por empresa contratada pelo banco não constituiu causa excludente da sua responsabilidade, pois trata-se de caso fortuito interno. - Se o banco envia talões de cheques para seus clientes, por intermédio de empresa terceirizada, deve assumir todos os riscos com tal atividade. - O ônus da prova das excludentes da responsabilidade do fornecedor de serviços, previstas no art. 14, § 3º, do CDC, é do fornecedor, por força do art. 12, § 3º, também do CDC. Recurso Especial provido." (STJ - RESP 200401229836 - (685662 RJ) - 3ª T. - Relª Min. Nancy Andrighi - DJU 05.12.2005 - p. 00323)

3.      A cirurgia meramente estética decorre de um contrato de meio ou de resultado?

RESPOSTA: De resultado, é certo que o contrato com o médico é meramente de meio, entretanto, eventualmente, em algumas situações, pode emergir o contrato de resultado. O contrato de resultado é aquele em que o médico se obriga a dar solução ao problema de seu paciente, e portanto, sua responsabilidade não está restrita a usar dos meios para obtê-la, mas do próprio resultado.

4.      A negligência implica em culpa no exercício da atividade médica?

RESPOSTA: A negligência, a imprudência e a imperícia podem aplicar em culpa no exercício da atividade médica. A culpa no exercício de suas funções pode vir sob a forma de negligência (omissão nos cuidados durante o tratamento), imprudência (atitude desprovida da cautela que a situação requeria) e imperícia (ausência de conhecimentos necessários ou má aplicação dos mesmos). O estabelecimento ou o Estado (SUS) poderão também ser punidos, desde que reste comprovado algum fato que configure culpa, como a falta de profissionais, de atendimento, de material imprescindível ao tratamento médico (remédios, etc.), dentre outros. Em qualquer dos casos, o profissional poderá sofrer um processo no âmbito do Conselho Regional, assim como a instituição pode sofrer as sanções administrativas cabíveis.

5.      Quais são os requisitos necessários para a configuração do ato ilícito civil? 

RESPOSTA: São requisitos necessários para a configuração do ato ilícito civil a conduta humana, nexo causal, dano e culpa. Ato ilícito, lembrando, é ação ou omissão daquele que agiu com culpa e causou dano a terceiro. Dessa forma é importante estabelecer algumas considerações sobre a configuração do ato ilícito. Para a configuração do ato ilícito, deverá existir os requisitos: conduta humana, nexo, dano e culpa.

6.      O acidente cirúrgico, em qualquer hipótese, retira a culpa do médico?

RESPOSTA: Não, o acidente por inabilidade ou imperícia, não retira a culpa do médico. O acidente cirúrgico nada mais é que um ato praticado pelo médico, mesmo involuntariamente, às vezes a secção de um órgão que não deveria seccionar resulta em perda de movimentos, perda de potencia motora, ou atrofia os órgãos. Neste caso a alegação de acidente cirúrgico não retira a culpa do médico que, por inabilidade ou imperícia com o seu bisturi, ainda que por único momento, causa lesão ao seu paciente.

7.      A relação jurídica médico-paciente via prestação de serviço público gratuito também é contratual?

RESPOSTA: Sim. A relação jurídica médico-paciente sempre terá a natureza contratual.

Veja só:

Importa salientar que, independente do atendimento médico ocorrer em consultório particular ou em dependências de atendimento público gratuito, a relação jurídica médico-paciente terá sempre a natureza contratual e se regerá, por conseqüência, pelo Código Civil e pelo Código de Defesa do Consumidor.

8.      Se o erro for claramente do anestesista, que fazia duas anestesias simultâneas, por exemplo, o cirurgião também poderá ser responsabilizado?

RESPOSTA: Sim. E mais, no caso a responsabilidade será solidaria. Imprudência – ato de agir perigosamente, com falta de moderação ou precaução – Temeridade. Praticar cirurgia de risco se os equipamentos necessários a um atendimento de emergência. Nos hospitais ou clinicas em que não existam equipamentos apropriados não se deve fazer cirurgia com anestesia geral, pois a anestesia em si, já um elemento de risco. Fazer um parto sem possuir o aspirador do líquido amniótico, ou similar, por exemplo. (necessário para retirar o líquido que a criança geralmente aspira).

Fazer duas anestesias simultâneas. Alguns médicos anestesistas correm o risco e atendem duas ou mais cirurgias ao mesmo tempo. A simples prática deste expediente já configura ilícito penal. O ilícito civil somente será possível havendo qualquer tipo de dano ao paciente.

Responsabilidade solidária - Importa observar que o ilícito também é ético, merecendo representação junto a CRM, e o médico cirurgião que aceita fazer uma cirurgia nesta situação também é responsável porque, da mesma forma, assumiu o risco juntamente com o médico anestesista.

Portanto, neste caso, pouco importa que o médico anestesista seja da equipe do médico cirurgião, a responsabilidade civil do cirurgião é solidária em razão de tratar-se de ilícito penal e não só contratual.

9.      Diferencie a responsabilidade civil da penal.

RESPOSTA: Na responsabilidade penal, o agente infringe uma norma de direito público, perturbando a ordem social e provocando a inarredável reação da sociedade representada pela aplicação de uma pena. Já na civil o interesse é privado, dependendo da iniciativa da própria vítima, que pode, inclusive, optar por permanecer inerte. Entretanto, não se pode ignorar que há atos ilícitos que repercutem tanto na órbita civil quanto na penal (artigo 935 do Código Civil).

10. Quais são as duas principais teorias que visam explicar o nexo causal?

RESPOSTA: Primeiramente temos a teoria da equivalência dos antecedentes, a qual não faz distinção entre causas e condições que concorrem para o mesmo resultado. Todas têm mesmo valor, a mesma relevância, todas se equivalem. Causa é ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido, sem distinção da maior ou menor relevância que cada um deve ter. Já para a Teoria da causalidade adequada serão causa apenas a condição que for a mais apropriada a produzir o evento. Considera-se como tal aquela que, de acordo com a experiência comum, for a mais idônea para gerar o evento. A causa, então, tem que ser uma conditio sine qua non e adequada ao dano. Enquanto a teoria da equivalência dos antecedentes predomina na esfera penal, a da causalidade adequada é a prevalente na órbita civil.

11. Fale sobre a ação ou omissão voluntárias no caso de ato ilícito.

RESPOSTA: Ato ilícito é uma ação ou omissão contrária à lei, da qual resulta dano a outrem. É uma conduta humana, ou seja, é um comportamento voluntário que se exterioriza através de uma ação ou omissão, produzindo conseqüências jurídicas. Para se caracterizar ilícito, é necessário que haja uma ação ou omissão voluntária (querida), que viole norma jurídica protetora de interesses alheios ou de um direito individual, e que o infrator tenha conhecimento da ilicitude de seu ato, agindo com dolo, se intencionalmente procura lesar outrem, ou culpa, se consciente dos prejuízos que advém de seu ato, assume o risco de provocar evento danoso.

Ato ilícito é o fato gerador da responsabilidade civil. O elemento básico da responsabilidade é o fato do agente – um fato dominável ou controlável pela vontade, um comportamento ou uma forma de conduta humana – pois só quanto a fatos dessa índole têm cabimento a idéia de ilicitude, o requisito da culpa e a obrigação de reparar o dano nos termos em que a lei impõe.

12. Caberia indenização civil quando se tem um excludente de ilicitude penal, tipo uma legítima defesa?

RESPOSTA: art. 188 prevê hipóteses em que a conduta do agente, embora cause dano a outrem, não viola dever jurídico – causas de exclusão da ilicitude. Na legítima defesa, por exemplo, o agente, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual e iminente, a direito seu ou de outrem. Contudo, não exclui a r. civil contra terceiro inocente, pois se trata de ato antijurídico. No caso do estado de necessidade, o art. 929. aduz que se a pessoa lesada, ou o dono da coisa não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram.

Responsabilidade Civil

CONCEITO

A responsabilidade civil é definida como a situação de quem sofre as consequências da violação de uma norma, ou como obrigação que incumbe a alguém de reparar o prejuízo causado a outrem, pela sua atuação ou em virtude de danos provocados por pessoas ou coisas dele dependentes.

Segundo Orlando Gomes, ato ilícito (art. 186, CC) é o ato praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando o direito. Causando prejuízos a outrem, cria o dever de reparar o dano (moral ou patrimonial), por isso é fonte de obrigação.

No dizer de Pablo Stolze Gagliano “Se uma pessoa, dolosa ou culposamente, causar prejuízo a outrem, fica obrigada a reparar o dano. Ou seja, se Tício, dirigindo imprudentemente, atinge o veículo de Cáio, o interesse jurídico patrimonial deste último restou violado, por força do ato ilícito cometido pelo primeiro, que deverá indenizá-lo espontânea ou coercitivamente (pela via judicial)”. 

O ato ilícito é considerado como fato jurídico (em sentido amplo), produzindo efeitos jurídicos. Esses efeitos não são desejados pelo agente, mas impostos pela lei (por isso são chamados de involuntários). Há infração de um dever e imputação de um resultado.

O ato ilícito pode ser: civil, penal ou administrativo. Vamos nos ater ao ato ilícito civil.

Há casos em que a conduta ofende à sociedade (ilícito penal) e ao particular (ilícito civil), acarretando dupla responsabilidade (ex.: lesões corporais – o fato é típico, está descrito no Código Penal, logo é um ilícito penal; causando danos à vítima; o agente é obrigado a reparar esses danos na esfera civil). A responsabilidade penal é pessoal e intransferível; a civil é patrimonial e em algumas hipóteses pode ser transferida, conforme veremos. Às vezes a responsabilidade pode ser tripla (abrangendo, também a esfera administrativa – ex.: o peculato além de ser descrito como crime, é uma infração administrativa e gera a obrigação civil de reparação de danos; da mesma forma a lesão ao Bem Ambiental).

CONSIDERAÇÕES

·         Ato ilícito é a conduta humana que fere direitos subjetivos privados; está em desacordo com a ordem jurídica, violando um direito subjetivo individual.

·         A consequência do ato ilícito é a obrigação de indenizar (art. 927, CC).

·         Ato ilícito é um fato jurídico, mas não é um ato jurídico.

HISTÓRIA

Primitivamente vigorava a pena de talião (“olho por olho, dente por dente” ou também “quem com ferro fere, com ferro será ferido”), segundo a qual os danos a terceiros eram retribuídos na mesma qualidade e quantidade pela própria ofendida. Era a tese do “mal pelo mal”. Prevalecia a vingança privada. É claro que em vez de se compensar um dano, causava-se outro, tornando dupla a lesão.

Posteriormente a Lei Aquilia introduziu a reparação pecuniária, que evoluiu e, ao final, passou para as mãos do Estado o poder de determinar a indenização.

Apesar de toda a evolução, ainda permanece viva a idéia de culpa nos atos ilícitos, de modo que haverá indenização se houver culpa do agente.

RESPONSABILIDADE CIVIL

A responsabilidade civil surge em face do descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato, ou por deixar, determinada pessoa, de observar um preceito normativo que regula a vida. Segundo Maria Helena Diniz, in Curso de Direito Civil Brasileiro, Vol. VII, Responsabilidade Civil. São Paulo, Saraiva, a responsabilidade civil é “a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato próprio imputado, de pessoas por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva) ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva)”.

A responsabilidade civil contratual está situada no âmbito da inexecução obrigacional. Como se sabe, as cláusulas contratuais devem ser respeitadas, sob pena de responsabilidade do que as descumprir. O contrato traz em seu conteúdo uma obrigação assumida, podendo o seu descumprimento gerar perdas e danos. Os fundamentos jurídicos principais dessa modalidade de responsabilidade civil estão no artigo 389 do Código Civil, quando a obrigação assumida por positiva; e no artigo 390 do Código Civil, quando se tem uma obrigação negativa.

Já a responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana relaciona-se ao desrespeito ao direito alheio e às normas que regem a conduta, representando qualquer inobservância de um preceito legal. A responsabilidade extracontratual é também conhecida por responsabilidade aquiliana, tendo em vista que a Lex Aquilia de Danno cuidou de estabelecer, no Direito Romano, as bases jurídicas dessa espécie de responsabilidade civil. Seu fundamento jurídico encontra-se no artigo 186 do Código Civil.

FUNÇÕES DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Em face das necessidades decorrentes dos novos tempos, que exigem respostas mais eficientes e condizentes com o senso de justiça e com a segurança das pessoas, a responsabilidade civil deve, além de permitir o ressarcimento e compensação da vítima pelo dano injusto, garantir uma punição do comportamento antijurídico, e, ainda, garantir reeducação da conduta do ofensor, justamente para prevenir da ocorrência de novas lesões.

A lei, assim, possui um sentido quádruplo: ressarcir, compensar, punir e educar. Dessa forma, hoje é possível visualizar quatro funções no instituto da reparação civil: ressarcitória do dano; compensatória da lesão; punitiva do ofensor; e desmotivacional ou reeducativa da conduta lesiva.

A função ressarcitória tem como objetivo garantir o direito do lesado à segurança dos bens que compõem seu patrimônio pessoal, por meio de uma reconstituição do modo mais exato possível do valor do prejuízo no momento da ocorrência do dano.

A função compensatória visa equilibrar o que o prejuízo desequilibrou. Nem sempre é possível ressarcir os danos sofridos pela vítima, por isso o ordenamento reconhece o direito do lesado de receber uma compensação, pecuniária ou não, cuja contrapartida é a redução do patrimônio do devedor, causador do dano ou responsável por ele.

A função punitiva, também chamada de punitive damages por parte da doutrina, tem uma dupla finalidade. A primeira garante uma modificação e conscientização do comportamento danoso do ofensor por meio da atribuição de uma sanção, consistindo esta na diminuição de seu patrimônio material. A segunda gera uma projeção social da indenização, ou seja, que a conduta do ofensor sirva de exemplo para outros.

O Código Civil, em nenhuma de suas numerosas disposições sobre a responsabilidade civil, contemplou essa função. Do Código de Defesa do Consumidor, ela foi excluída pelo voto presidencial (art. 16). Contudo, a função punitiva, aos poucos, recebe adeptos tanto na doutrina como na jurisprudência, e a tendência atual permanece sendo no sentido de aumentar o valor das indenizações a esse título.

A função sociopreventiva representa o esforço do legislador no sentido de evitar, de prevenir, a infração. Trata-se de uma forma mais suave que a pena no sentido lato, e justamente por isso seu emprego apresenta-se de modo vantajoso.

A última década do século XX e o início do século XXI mostraram, justamente com o avanço dos critérios objetivos, o desenvolvimento de estruturas modernas de prevenção de risco, por meio da constituição de entidades e órgãos, a exemplo do Procon e das agências reguladoras. Mediante o exercício do poder de polícia, com a fiscalização e imposição de limitações administrativas, elas garantem a prevenção de danos das mais variadas espécies.

ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A caracterização da responsabilidade civil exige a configuração de uma série de elementos constitutivos. Sob um prisma normativo eles podem ser vistos como os componentes do suporte abstrato do dever de reparar, sem os quais não é possível cogitar da exigibilidade das normas que compõem o sistema de proteção do ordenamento civil.

São elementos estruturais da responsabilidade civil:

a)     Ação ou omissão do agente: a responsabilidade pode derivar de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a guarda do agente e, ainda, de danos causados por coisas e animais que lhe pertençam.

A responsabilidade por ato de terceiro é hipótese de responsabilidade solidária (art. 942, CC). Assim, ocorre a solidariedade não só no caso de concorrer uma pluralidade de agentes, como também entre as pessoas designadas no art. 932, CC.

Com o art. 942, do CC, o direito positivo brasileiro instituiu um “nexo causal plúrimo”. Em havendo mais de um agente causador do dano, não se perquire qual deles deve ser considerado responsável direto ou principal. Beneficiando-se, mais uma vez, a vítima, permite-lhe eleger, dentre os co-responsáveis, aquele de maior resistência econômica, para suportar o encargo ressarcitório.

A responsabilidade por danos causados por animais e coisas que estejam sob a guarda do agente, é em regra, objetiva (expressa disposição do art.936: independe da prova da culpa). Isto se deve ao aumento do número de acidentes e de vítimas, que não devem ficar irressarcidas. Como excludente de responsabilidade, o agente deve provar que o dano foi causado por culpa exclusiva da vítima ou em razão de força maior.

b)     Culpa ou dolo do agente: a obrigação de indenizar não existe, em regra, só porque o agente causador do dano procedeu objetivamente mal. É essencial que ele tenha agido com culpa. Agir com culpa significa atuar o agente em termos de, pessoalmente merecer censura ou reprovação do direito (primeira parte do art. 927, CC).

O critério para aferição da diligência exigível do agente e, portanto, para a caracterização de culpa, é o da comparação de seu comportamento com o do homo medius, do homem ideal, que diligentemente prevê o mal e precavidamente evita o perigo.

Com relação aos graus, a culpa pode ser grave, leve e levíssima. O Código Civil, entretanto, não faz nenhuma distinção entre dolo e culpa, nem entre os graus da culpa, para fins de reparação do dano. Assim, provado o dano, deve ser ele ressarcido integralmente pelo seu causador, tenha agido com dolo, culpa grave ou mesmo levíssima.

c)      Relação de causalidade: é a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e o dano verificado. Vem expresso no verbo “causar”, utilizado no art. 186, CC. As principais teorias sobre a relação de causalidade são:

1)     Teoria de equivalência das condições: toda e qualquer circunstância que haja concorrido para produzir o dano é considerada uma causa. A sua equivalência resulta de que, suprimida uma delas, o dano não se verifica. O ato do autor do dano era condição sine qua non para que o dano se verificasse.

2)     Teoria da causalidade: somente considera como causadora do dano a condição por si só apta a produzi-lo. Se existiu, no caso em apreciação, dano somente por força de uma circunstância acidental, diz-se que a causa não era adequada.

d)     Dano: sem a prova do dano, ninguém pode ser responsabilizado civilmente. O dano, etimologicamente, significa tirar, apoucar, diminuir. A doutrina e a jurisprudência praticamente se mostram unânimes em declarar que não é possível cogitar de responsabilidade civil sem sua ocorrência. Uma única exceção prevista no nosso ordenamento permite que se tenha responsabilidade civil sem dano. Trata-se da hipótese prevista no art. 416 do Código Civil.

Dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletivo, moral ou material, ou melhor, patrimonial ou extrapatrimonial. Do ponto de vista físico, o dano significa o aniquilamento ou a alteração de uma condição favorável de um indivíduo ou grupo em um determinado espaço-tempo. Do ponto de vista jurídico, o dano se verifica em razão da inobservância de uma norma, a qual, para conceder um efeito favorável ao prejudicado, estabelece um determinado comportamento.

São requisitos do dano indenizável:

a)     violação de um interesse jurídico protegido;

b)     certeza;

c)      subsistência;

d)     imediatidade.

Parte da doutrina entende, ainda, que a configuração do dano indenizável depende da legitimidade processual ativa da vítima.

Entre as diversas classificações do dano, a mais expressiva na doutrina é aquela que distingue os danos entre patrimoniais (materiais) e extrapatrimoniais (morais).

O dano patrimonial, também chamado de dano material, traduz um efeito economicamente apreciável dos bens e direitos do seu titular. O dano patrimonial se verifica pela diferença entre o valor atual do patrimônio da vítima e aquele que teria, no mesmo momento, se não houvesse a lesão. Ele pode ser presente (emergente) ou futuro (lucro cessante). O primeiro consiste em um déficit real e efetivo no patrimônio do lesado, isto é, uma concreta diminuição, um prejuízo real. Já o segundo é alusivo à privação de um ganho pela vítima, ou seja, bens ou valores que ele deixou de auferir, em razão do prejuízo que lhe foi causado.

O dano extrapatrimonial pode ser conceituado como violação do direito à dignidade. Nessa nova perspectiva, o dano extrapatrimonial não está necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima.

Os danos extrapatrimoniais englobam outros aspectos da pessoa humana que não estão diretamente vinculados à sua dignidade. Nessa categoria, incluem-se os chamados novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, direitos autorais, relações afetivas, etc.

O dano extrapatrimonial existe in re ipsa, ou seja, deriva do próprio fato ofensivo. Por isso, provada a ofensa, já estará, também, demonstrada a prova do dano extrapatrimonial. Trata-se de uma presunção hominis ou facti.

Hoje já se discute também a possibilidade de danos de probabilidade, traduzidos pela doutrina como teoria da perda da chance. A chance representa uma expectativa necessariamente hipotética, materializada naquilo que s3 pode chamar de ganho final ou dano final, conforme o sucesso do processo aleatório. As chances que permitem a caracterização dessa espécie de dano devem ser sérias e reais.

Licenciamento Compulsório da Propriedade Industrial, Aval: Acessoriedade Formal e Autonomia Substancial; Aplicação do Principio da Inegabilidade no Endosso Impróprio

Licenciamento compulsório da Propriedade Industrial

·         CONTRATO DE LICENÇA DE DIREITO INDUSTRIAL

Não obstante, frise-se que existem outras modalidades de contrato de licença, que em verdade se assemelham muito uns aos outros, destacando-se como diferença primordial apenas o objeto de referido contrato, uma vez que além do contrato de licença de exploração de patentes de invenção, ainda se mostra possível também a licença de exploração de patentes de modelo de utilidade, de registro de marcas, dentre outros. O contrato ora observado enquadra-se como espécie do gênero transferência de tecnologia, cujo objetivo comum é propiciar o conhecimento tecnológico de um sujeito a outro, para que este possa explorá-lo empresarialmente. Outrossim, o termo transferência é utilizado de maneira figurativa, visto que não há o transporte da tecnologia de um lugar para outro, tampouco de uma pessoa para outra, mas o que se concede é a possibilidade de utilização empresarial de determinada patente. Configura-se o contrato de licença em forma de exploração indireta do direito industrial, visto que quem irá assumir os riscos da atividade empresarial, fabricando ou comercializando o objeto inventado é o licenciado, ou seja, aquele beneficiado pela licença de uso de direito industrial, diferindo-se, portanto, da exploração direta, isto é, aquela realizada pelo próprio inventor. Desta forma, o contrato ora em tela visa conceder autorização do titular ou depositante ou ainda de seus sucessores ou mandatários, doravante simplesmente denominado como licenciador, de uma patente de invenção, em favor de terceiro - licenciado, para que este possa explorar referida patente mediante, na maioria das vezes, pagamento de royalties, sendo estes definidos como valor que o licenciado se compromete a pagar ao licenciador decorrente do uso e/ou gozo do objeto do contrato. A licença é comumente concedida a título oneroso, no qual aquele terceiro não inventor que explorará a patente pagará em contrapartida os royalties, conforme já acima explicitados, sendo rara as vezes em que a licença será concedida mediante pagamento de quantia fixa no ato da contratação - forfait. O contrato ora em baila, constitui para o inventor meio prático de se obter proveito de sua patente, quando não possa ou não lhe convenha de outra forma explorá-la, visto os prováveis expressivos investimentos, que tenha que despender.

Assim, explica CERQUEIRA (1952:218):

“É mais vantajoso, inclusive sob o ponto de vista fiscal, convencionar-se o pagamento de uma renda periódica, como na locação, uma percentagem sobre os lucros da exploração ou sobre as vendas realizadas, ou, ainda, um tanto por unidade fabricada ou vendida, reservando o titular da patente o direito de fiscalizar a exploração.”

Ainda preleciona DINIZ (2000:150) quanto aos royalties, que estes são devidos desde a data da celebração do contrato de licença, pois para tanto os efeitos do contrato devidamente averbado no INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) são ex tunc, ou seja, retroagem a data da celebração do negócio jurídico, sendo que ainda que as parte não entrem em acordo quanto ao quantum devido a título de royalties, poderão elas requerer que o INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) arbitre a remuneração que entender necessária, que após um ano poderá ser revista, nos termos dos artigos 65 e 66 da Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96).

Pode-se verificar, embora de forma incomum, a licença concedida ainda a título gratuito, na qual o licenciador, não podendo explorar sua invenção e não encontrando quem a queira, busca por este meio evitar a declaração de caducidade por falta de uso da patente. Pode o licenciador ainda ofertar sua patente, permitindo ao titular solicitar ao INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) que a coloque em oferta, caso ainda não tenha encontrado alguém interessado em explorar o objeto de sua patente mediante contrato de licença, ocasião que enquanto perdurar a oferta a anuidade devida a autarquia federal será reduzida a metade. Nestes casos, o INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) irá divulgar a oferta da patente para número de pessoas indeterminadas, lembrando-se que a patente voluntária de caráter exclusivo não poderá ser ofertada, justamente porque o seu caráter exclusivo afronta a oferta ao público indeterminado. Ademais, se houver falta de entendimento entre ofertante e interessado o INPI mais uma vez poderá atuar como árbitro, estabelecendo o valor da causa. Outra forma do licenciador que não consegue explorar o seu invento de maneira independente, é que ele o faça por meio da constituição de sociedade empresarial, sendo admissível que o titular da propriedade industrial transfira-a em favor da sociedade constituída, integralizando a quota de capital anteriormente subscrita ou simplesmente conceda licença à sociedade para que explore o invento, conservando, assim, a propriedade. Nestes casos, havendo omissão no contrato de licença, o sócio não poderá recuperar a patente concedida, salvo acordo com os demais sócios. O contrato de licença, assim, não transfere a propriedade industrial, mas apenas garante ao licenciado alguns dos direitos do domínio, qual seja, o direito de usar e gozar, estabelecendo tal contrato a natureza da tecnologia objeto do negócio jurídico, a determinação das obrigações do licenciador e licenciado, as limitações temporais e territoriais da licença, a modalidade de pagamento, a indicação de responsabilidade fiscal no tocante aos tributos que oneram o negócio, podendo ainda constar designação de foro competente para dirimir questões controvertidas ou até mesmo a instituição de possível juízo arbitral se for o caso. Ao simplesmente garantir o uso e gozo de determinada patente o contrato de licença se distingui da cessão, visto que esta transfere a própria propriedade da invenção, garantindo ao cessionário, adquirente da propriedade industrial da patente de invenção não somente o direito de uso e gozo, mas também o direito de dispor livremente de seu bem. Prestada a diferença básica entre o contrato de licença e o de cessão de direito industrial, deve-se ressaltar que se houver a cessão total de uma patente que já fora objeto de contrato de licença, o novo adquirente somente estará obrigado a respeitar a licença anteriormente acordada, se em tal contrato devidamente registrado no INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial), constar cláusula de sua vigência no caso de alienação da patente, caso contrário o cessionário – adquirente da patente não ficará adstrito a respeitar as licenças anteriormente concedidas. O objeto do contrato de licença pode referir-se à exploração total ou parcial da invenção, quando esta for divisível, abrangendo todos ou alguns direitos resultantes da patente, como a fabricação, venda, exploração; para fins comerciais e industriais, lembrando-se que uma vez que o objeto do presente contrato não seja limitado, ou por vezes apresente certas omissões ou dúvidas, há de se entender que a licença é ilimitada. Ainda no que se trata do conteúdo contratual e seu objeto, relevante mencionar que, inclusive, o titular da patente pode impor cláusulas restritivas do direito do concessionário da licença, o que vale dizer ser completamente válida a possível proibição contratual do licenciado modificar o produto ou alterar-lhe as qualidades e propriedades. Apresenta-se ainda perfeitamente viável a fixação do mínimo e do máximo de produção, do mínimo e do máximo de preços, bem como a forma de exploração do direito de propriedade industrial inerente ao contrato. Nos casos de licença exclusiva, há de se ponderar com necessária cautela a fixação do mínimo de produção a fim de se evitar a caducidade ou licença compulsória pela falta de exploração do produto.Viável é até mesmo ao titular da propriedade industrial, requerer o cancelamento do contrato de licença caso o licenciado não inicie a exploração efetiva do objeto contratado dentro do prazo máximo de um ano da concessão, prazo este sabiamente concedido ao licenciado para que tenha tempo hábil de providenciar todos os aparatos necessários para a produção, exploração ou comercialização da propriedade industrial. Possível também é o requerimento do cancelamento do contrato de licença concedido caso haja a interrupção da exploração por prazo superior a um ano, ou, ainda, se não forem respeitadas as condições contratuais para a exploração, como predispõe o art. 67 da Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96). Trata-se, contudo, o presente contrato de negócio jurídico pactuado entre as partes: licenciador (proprietário da patente ou do registro) e licenciado, que irão fixar livremente as condições da licença e os valores pagos a título do citado uso e exploração da patente – os royalties, cabendo para tanto ressaltar que mencionado contrato de licença foi equiparado pela própria lei aos direitos reais, somente produzindo efeitos perante terceiros, em especial o Fisco e as autoridades monetárias, se for devidamente averbado no INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial), conforme preceitua os artigos 52 e 211 da Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96). Quanto ao registro, o INPI (Instituto Nacional de Propriedade Industrial) não poderá de modo algum formar juízo quanto à conveniência e oportunidade de determinada transferência de tecnologia, decisão que somente caberá aos empresários contratantes. O registro, como acima explanado garante a eficácia contra terceiros, no entanto, quanto às partes contratantes, o referido contrato já se aperfeiçoa sem qualquer outra formalidade. Razoável é até mesmo considerar-se a aplicação subsidiaria às normas estabelecidas pela legislação de Direito Industrial, o regime do contrato de locação de coisas móveis previsto no atual Código Civil, visto a semelhança entre o locador e o licenciador e, o locatário e o licenciado. A semelhança, entretanto, não pára no já exposto, pode-se notar, ainda, que quanto às prestações do licenciado, já detalhadas anteriormente, estas geralmente são periódicas como nos alugueres e que assim como o locador tem o dever de garantir o uso e gozo do bem de maneira pacífica, o empenho também cabe ao licenciador; não respondendo apenas pela validade da patente. Justamente em virtude do dever do licenciador de garantir o pacífico uso e gozo da patente, este tem o direito e obrigação de agir civil e criminalmente contra quem infringir os direitos de propriedade industrial, como por exemplo por meio da contrafação de produto patenteado, sendo totalmente admissível que o concessionário notifique o licenciador para que proceda contra os infratores, no caso daquele quedar-se inerte, motivo que poderá ensejar por último a rescisão do contrato de licença e perdas e danos com base na desídia do licenciador. No sentido de se evitar o narrado problema, ao titular da patente é permitido que ao firmar o contrato de licença confira ao concessionário poderes para que em causa própria ou por mandato possa agir civil e criminalmente em face dos infratores do privilegio, objeto da licença. Como primordial característica, o contrato de licença possui caráter intuitu personae, o que proibi que o licenciado, que foi autorizado a explorar determinada patente ou registro sublicencie, salvo por expressa autorização do inventor – licenciador, devendo as partes se portar no que tange aos deveres anexos ao contrato de maneira proba, a fim de se respeitar a boa-fé objetiva, inerente a todos os negócios jurídicos. Morrendo, no entanto, o concessionário, em se tratando de contrato de licença por tempo determinado este se transmite aos seus herdeiros, ao contrário, se o contrato possuir tempo indeterminado, este poderá se resolver, caso seja de interesse de pelo menos uma das partes contratantes. Inegável é a razão lógica da proibição do sublicenciamento, uma vez que, além da própria característica do contrato, que é, como já frisado em razão da pessoa, pouco saudável seria a liberdade irrestrita de se contratar transferências de tecnologia. É fato que a larga maioria dos contratos de licença de uso de direito industrial é firmada entre países desenvolvidos e aqueles em vias de desenvolvimento, visto que estes necessitam se modernizar o quanto antes, pois são incapazes, em regra, de criar sua própria tecnologia, dado os enormes investimentos imprescindíveis à pesquisa, desenvolvimento e criação de tecnologias nacionais. Partindo-se desta premissa, conclui-se que os países em desenvolvimento são os maiores importadores de tecnologia estrangeira, podendo restringir a contratação de licença somente às entidades estatais ou permitir a importação por particulares, porém importante estudar as conseqüências de uma posição extremamente liberal de livre contratação, que conforme preleciona VENOSA (2005:561): “A importação irrestrita traz inconvenientes como a servidão tecnológica e econômica, assim como desestimulo à tecnologia nacional, não sendo normalmente adotada.” Neste diapasão, é freqüente o desestimulo da indústria nacional, que passa a sofrer concorrência desigual, uma vez que a importação de tecnologia, aqui representada pelo contrato de licença, ainda é mais rápida e vantajosa economicamente, de tal maneira que pode ser explorada e comercializada de imediato, não necessita de investimentos e tempo gastos em pesquisas, em contrapartida, o país fica a mercê da tecnologia alienígena, o que atrofia a indústria pátria, representando diminuição dos valores investidos no país e enorme remessa de divisas ao exterior.

·         Hipóteses de compulsoriedade da licença

A concessão de uma patente garante aos seus titulares inúmeros direitos, no entanto, juntamente com esses direitos surgem em contrapartida obrigações, sendo uma delas básica em grande maioria dos países, qual seja, que a exploração da patente atenda de forma eficaz as necessidades geradas pela demanda no mercado interno. Dois mecanismos visam o efetivo cumprimento desta obrigação, que busca estimular a industrialização dos processos e produtos patenteados: a caducidade e a licença compulsória. A própria Convenção da União de Paris , em seu art. 5º prevê a possibilidade das licenças compulsórias ao informar que os países membros da União podem impor exploração obrigatória do objeto da patente, a contar de três anos de sua concessão por meio de expedição de licenças compulsórias. As licenças compulsórias surgem como instrumento capaz de viabilizar o avanço tecnológico, sem, no entanto, comprometer o direito de seu titular, visto que a licença será remunerada. O instituto da licença compulsória nada mais fez senão recepcionar a idéia já existente no acordo Internacional da TRIPS (Trade Related Intellectual Property Aspects), no qual estão presentes, dentre outros, países Brasil e EUA. O presente acordo ainda prevê em seu art. 31 que em casos de emergências nacionais, circunstâncias de extrema urgência e práticas anti-competitivas, o país membro da OMC (Organização Mundial do Comércio) poderá permitir o uso da patente sem a autorização do detentor do direito. Outro aspecto relevante é o de que apenas à pessoa com legítimo interesse e que tenha capacidade técnica e econômica para realizar a exploração eficiente da patente, predominantemente no mercado interno poderá ser concedida a licença compulsória, nos termos do art. 68, parágrafo 2º da Lei de Propriedade Industrial (lei nº 9.279/96).

Aval: Autonomia Substancial e Acessoriedade Formal.

O aval, de um lado, é autônomo e, de outro, obrigação equiparada, ou seja, o avalista assume uma obrigação autônoma, mas equivalente a do avalizado. O aval, é portanto, dotado de autonomia substancial e acessoriedade formal. Da autonomia do aval, tem-se que a sua existência, validade e eficácia não estão condicionadas à da obrigação avalizada, pelo que, se o credor não puder exercer o seu direito contra o avalizado, isto não compromete a obrigação do avalista. Lembre-se de que eventuais direitos que beneficiam o avalizado não se estendem ao avalista, como por exemplo, a concessão de concordata. O alongamento de prazo para pagamento das obrigações do avalizado também não se estende ao avalista. A equivalência em relação à obrigação avalizada significa que avalista é devedor do mesmo modo que a pessoa avalizada. Observe-se que a equivalência não significa a absolta identidade de condições entre avalista e avalizado, sob pena de se comprometer o principio da autonomia dos atos cambiais. Quando o artigo 32, da Lei Uniforme, diz que o “dador de aval é responsável pela mesma maneira que a pessoa afiançada”, vem estabelecer, uma posição na cadeia de regresso, pois todos que puderem exercer o seu direito de crédito contra o avalizado, poderão fazê-lo contra o avalista, bem assim todos os que podem ser acionados pelo devedor, sem regresso, também o podem pelo avalista. Dessa equivalência decorrem as definições de anterioridade e posterioridade, na cadeia regressiva, não gerando efeitos compatíveis com a autonomia das obrigações cartulares, porque o fato de o avalista ser um devedor por equiparação não leva à perda da independência características dos atos cambiais. A autonomia impede que o avalista, executado pela obrigação avalizada, oponha-se ao pagamento, fundado em matéria atinente à origem do titulo que lhe é estranha. Em direito cambiário, diz JOÃO EUNÁPIO, “(...) nenhum obrigado pode opor ao exeqüente as exceções pessoais que lhe seriam oponíveis por um dos outros devedores cambiais”. O avalista poderá, portanto, defender-se exclusivamente com as exceções que lhes forem próprias, com os defeitos formais do titulo e com a falta de requisitos necessários para que o possuidor possa exercer a ação cambial, não lhe valendo as exceções pessoais que o avalizado pudesse opor ao exeqüente. Assim não se pode negar que o aval é dotado de autonomia substancial e acessoriedade formal.

- É autônomo; porque surte efeitos por si mesmo, independentemente da obrigação documental originaria, sem que sua validez dependa da validez substancial da obrigação que se garante, salvo se existisse um vicio de forma. Neste aspecto o aval se separa fundamentalmente dos outros tipos de garantias, sejam reais ou pessoais, porquanto em todas elas a nulidade da obrigação principal determina a extinção da garantia de forma automática, pelo caráter acessório do contrato de garantia, que só tem razão de ser quanto a fiança a obrigação contraída. “A autonomia se fundamenta em que sua estrutura e, sobretudo seus efeitos são diferentes aos de qualquer outra garantia pessoal:

1)       Responde-se do mesmo modo que o avalizado, mas não se identificam ambas as obrigações;

2)       A responsabilidade do avalista é típica e objetiva, e para nada lhe afeta a obrigação causal subjacente, como também não é transcendente para o credor cambial por virtude de que negócios ou relações se pactuou o aval entre o avalizado e avalista;

3)       A nulidade da obrigação do avalizado não invalida o aval salvo supostos de vicio de forma.

O aval constitui uma obrigação de garantia de um negócio cambial valido ou aparentemente valido. Um avaliza prestado a favor de um negócio cambial substancialmente nulo, será valido e eficaz, quando o possuidor, ao adquirir a letra, tivesse procedido de boa fé, isto é, ignorando o vicio inerente ao negócio avalizado. A proteção dispensada ao credor em virtude do principio da aparência, não constitui um privilégio de terceiros. Tal proteção pode existir Inter. partes, mas pode não existir Inter. tertios”.

- Caráter acessório do aval: o aval é ato jurídico acessório, já que esta destinado a servir de fiança a uma obrigação principal, e ademais que possa ou não existir na letra de cambio; o caráter acessório só se apresenta no aspecto formal. No aspecto essencial, o avalista assume uma obrigação cambial autônoma e abstrata para o pagamento do titulo. “A garantia que presta o avalista cambial é diferente da do fiador cuja acessoriedade tem um caráter diferente, já que a acessoriedade é conseqüência lógica de sua natureza cautelar. O aval não garante in gere o pagamento de uma letra, senão que situa o avalista por trás de uma pessoa determinada das que resultam obrigadas”.

“ o aval, afirma-se na doutrina, caracteriza-se por possuir uma autonomia substancial ao lado de uma acessoriedade formal”. O aval é uma obrigação autônoma porque é prestado sobre uma letra de cambio, mas ao mesmo tempo é também uma obrigação acessória, já que o aval não é senão uma obrigação de garantia, e como tal, não pode existir desconectada da relação jurídica em cujo favor se presta. No entanto, segue afirmando a doutrina tradicional, já que ambas as categorias, a autonomia e a acessoriedade, excluem-se reciprocamente, não podem senão conviver no seio de

uma mesma figura mas que distribuindo seu âmbito de atuação. A autonomia se circunscrevia à esfera interna da obrigação, enquanto a acessoriedade afetaria os aspectos puramente formais do vinculo de garantia. Este raciocínio dialético, de indubitável eficácia pedagógica, revela-se, não obstante, claramente insatisfatório quando com ele se tenta prender o exato alcance da denominada “acessoriedade formada” do aval, ou enfim, a verdadeira natureza jurídica da figura.

Aplicação do Principio da Inalegabilidade no Endosso Impróprio

·         O endosso impróprio divide-se em próprio e impróprio.

1 – Endosso próprio:

Neste caso temos á transferência de crédito. O endosso introduz na letra de cambio duas novas situações jurídicas:

a) do endossante que o credor do titulo resolve transferi-lo a outra pessoa;

b) do endossatário para quem o crédito foi passado. Assim pelo endosso o endossante deixa de ser credor do titulo, pois passa para as mãos do endossatário.

Observaremos que não se trata de ato gratuito, pois o endossante irá receber do endossatário uma parte de valor do titulo de crédito. O primeiro endossante da letra de cambio será sempre o tomador porque a ordem de pagamento é sacada em seu beneficio. O endosso é ato típico de circulação cambial e apenas não se admite na hipótese da letra com a clausula não à ordem. Sendo assim caso haja clausula cambiaria não à ordem estará a mesma sujeita ao Direito Civil e não ao Direito Cambiário, pois neste caso só poderia haver transferência do Titulo através da cessão civil de crédito. Contudo não estando a clausula à ordem de forma escrita ela estará sempre explicita no título, isto é, não havendo nenhuma menção se é à ordem ou não à ordem subentende-se que será sempre à ordem – diz a lei. Estará sempre implícita.

Endosso impróprio

Sabemos que o endosso trata-se de transferência da titularidade do crédito ao endossatário. Contudo neste caso de Endosso impróprio trata-se da transferência da posse do documento, sem torna-lô o seu credor. Assim através do endosso impróprio lança-se na clausula cambial um ato que torna legitima a posso do endossatário sobre o documento, sem que ele torne credor. Temos, portanto duas modalidades de endosso impróprio:

a)       Endosso-mandato: Neste caso o endossatário é investido na condição de mandatário do endossante – L.U. art. 18

O procurador poderá protestar o titulo executá-lo ou mesmo constituir outro mandatário através de novo endosso-mandato. O executado (devedor) poderá opor-se ao endossatário mandatário as exceções que tiver contra o endossante-mandante (procurador), na medida em que aquele o aciona em nome deste.

b)      Endosso-caução: é o instrumento adequado para a instituição de penhor sobre o titulo de crédito.

Se C que é tomador da letra pretende contrair empréstimo junto à D, que exige, para isso, uma garantia real. Essa garantia pode recair, se as partes concordarem, sobre bens móveis (caso em que se denomina penhor), entre os quais se consideram os títulos de crédito. Como a garantia pignoratícia se constitui, via de regra, pela efetiva coisa empenhada, faz-se necessária a entrega da Letra ao Credor (caucionando), se que se transfira a titularidade do crédito representado pela cambial. O ato que viabiliza a instituição da garantia é o endosso-caução, praticado pelo endossante-caucionário em favor do endossatário-caucionado. Se expressa: “pague-se, em garantia, a D”, ou outra equivalente, escrita sobre a assinatura do credor da letra. O endossatário por endosso-caução, para fins de promover a efetivação de sua garantia pignoratícia, pode protestar e cobrar judicialmente a letra. O executado, contudo, nessa hipótese poderá opor ao endossatário-caucionado as exceções pessoais que tiver contra o endossante-caucionário, salvo provando a má-fé deles. O portador da letra em decorrência de endosso impróprio, na medida em que não é investido na condição de credor do titulo, não o pode transferir a outra pessoa. Se vier endossá-la, o seu ato terá, por força de lei, a natureza de mero endosso-mandato, e, portanto não produzirá nenhum efeito translativo da titularidade do crédito.

Nas relações entre os empresários e os bancos, as modalidades de endosso podem existir das seguintes formas:

1-       Endosso próprio – o empresário pode descontar os títulos de crédito que possui junto ao banco, recebendo o valor deles ou parte antecipadamente. Aqui, os títulos se transferem mediante endosso próprio ou translativo.

2-       Endosso impróprio:

a)       Endosso-mandato – empresário pode contratar os serviços de cobrança de títulos. A instituição financeira aqui atua como simples representante do credor e a pose dela sobre o titulo;

b)      Endosso-caução – Neste caso, se o empresário tomou dinheiro emprestado do banco, é possível a constituição de garantia do cumprimento de suas obrigações através do penhor de títulos de crédito.